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如果说案件只是根据法官的态度来建构，事实行为受到态度的影响，细分一下，可以分出S（实际的案件）和S'（法官确定的被掌握的相关事实行为），那么公式可以表述为：S（案件）—S'（被法官接受的案件）—A（态度）—R（判决）。

但这一术语的措辞鲜明，比私法上的效果更易理解，故为本文所选。在回程中，因司机驾驶技术不过关，致原告的车辆受损，还需要支付拖车费用。

[13]德国法院的做法也如此。无偿约定是否构成法律行为，又以无偿委托最为疑难，因为在提供劳务或劳动成果的合同中，只有委托合同可为无偿，而社交行为又多涉及劳务，且委托人可随时解除合同，这与情谊行为的当事人不能请求强制履行在外观上类似。但在很多情形，当事人完全可能存在需求法律介入家庭纠纷的强烈意愿。鉴于法律行为的效果是民事权利的得丧变更，由此可以简单推导出一个标准：行为内容涉及民事权利的，即构成法律行为。[25]由于甲乙约定喝酒的行为属社交行为，并不因当事人有惩罚性约定而改变其性质，承认不真正违约金无异于间接强制履行社交行为，故一般认为，这类违约金条款不生效力，法律不应调整。

如威灵斯顿认为，与侵权责任的构成要件一样，当事人对合同要素的认识并不影响合同成立。[36]在本案中，当事人行为的时间、场合、内容及其后续行为都很难认定其发布的是悬赏广告，而只能认定为戏谑意思表示。此种刑罚应仅适用于法律规定的情形，并与该法的规定相符合。

关键词: 基本权利 生命权 限制标准 死刑适用 武器使用世界上没有不受任何限制的权利，由此权利的保障程度主要不在于该权利是否受到限制，而在很大程度上取决于该权利的限制是否适当、规范，是否有基本的限制标准。最严重的罪行仅局限于故意杀人以及故意施加严重的身体伤害。[8] 对于那些闲置不用的非暴力犯罪死刑罪名，我们可以通过进一步修改刑法予以废除，同时对那些保留下来的死刑罪名的适用标准作出较详细的规定，至少通过最高人民法院的司法解释予以明确规定。明确生命权的限制标准在当今中国具十分重要的意义，有利于保障公民的生命权和维护法制的统一。

非洲的肯尼亚、博茨瓦纳、毛里求斯、津巴布韦、赞比亚、塞拉利昂、加纳、莱索托、塞舌尔、埃塞俄比亚、冈比亚、尼日利亚、斯威士兰。他们只能在其他手段起不到作用或没有希望达到预期的结果时方可使用武力和火器（第4条）、在不可避免合法使用武力和火器时，执法人员应：（a）对武力和火器的使用有所克制并视犯罪行为的严重性和所要达到的合法目的而行事。

二、目前我国生命权限制标准存在的主要问题我国宪法没有明确规定生命权，法律法规也很少使用生命权概念，由此在法律上我国没有明文规定生命权的限制标准，更没有限制标准之类的概念，这就不奇怪了。⑤ 据笔者统计，世界上至少有50个国家在宪法上规定死刑或使用武器等剥夺生命权的原则性标准，它们是亚洲的塞浦路斯、土耳其、菲律宾、蒙古、土库曼斯坦、塔吉克斯坦、哈萨克斯坦、亚美尼亚、格鲁吉亚、阿塞拜疆。（二）在法律上对生命权的限制标准作详细的规定，并且应当以限制国家机关剥夺生命权为立法原则在死刑方面，我们应当通过修改刑法或解释刑法的方式，对刑法第48条关于适用死刑的罪行极其严重作出明确和严格的界定，以适应废除死刑的世界潮流，尽可能减少国家对生命权的剥夺而本文是以研究中国法理学历史的方式，仔细研读前辈们的理论观点，时有扼腕称道之处，也有痛心惋惜之时，所阐发的观点难免有主观、孔见之嫌，但也有置身于局外，再现了一番与历史谋面之后的真实之感。

见前引4张文显等的文章，第2～3页。要从中国社会实践出发，从对历史与现实的深刻反思中，找到二者相互关系契合的合理性。同样道理，讲道理就得心中明了听众的情况，面对中国人用中国的典故、常识要比引用洋段子效果好得多。但法学领域反对资产阶级自由化运动的负面影响是深远的，学者们的学术热情受到了极大的打击，在一定程度上造就了法学界不正视现实、喜欢宏大话语、言必称希腊的学术风气。

特别是在法学界，由于人们对法律的世俗化要求，学者们长期养成的注释现有法条的习惯，或者奉西方的经典论断为圭臬而不加论证的言说方式，使得独立思考、富有理想色彩的阐释显得弥足珍贵。笔者认为法理学就是一门讲道理的学问，讲道理的关键是要让别人明白，如果以别人智识浅陋为由而不懈理论，也就发挥不了法理学的功能，达不到理论的目的。

具体说就是在整个理论的视野之内，广泛搜罗与自己学科专长有关的所有知识，以夯实自己的理论优势，可称之为坚壁清野。亚洲与太平洋法律协会（简称亚太法协）第12届大会与理事会会议（中国有5人出席，1991年，澳大利亚佩斯市）。

表：1992年～1999年法理学界研究的主要问题、主要学术会议议题与政治话语之对比时间 法理学基本问题（个） 政治话语式的问题（个） 比例（%） 主要学术会议议题（个） 与政治话语有关的学术会会议题（个） 比例（%） 主要涉及的政治话语1992 10 2 20 3 0 0 市场经济（体制）1993 12 6 50 5 5 100 市场经济1994 16 7 44 3 2 67 市场经济1995 11 3 27 4 1 25 市场经济1996 16 6 38 9 6 67 依法治国[14]1997 10 6 60 10 3 30 依法治国1998 12 4 33 4 2 50 依法治国1999 7 0 0 3 0 0--------------------------------------------------------------------------------这一阶段的理论亮点反映了法律浪漫主义情怀，本文用法律浪漫主义没有丝毫的贬义，所谓法律浪漫主义主要指这样两种倾向：一是对法律终极价值目标的追求，如对人性的关注、对法精神的人文主义诉求、对法的最终功能是为人的最优化生存服务的阐述等。4.反思——回归（2000年～2004年）这一阶段从法理学界所研究的主要问题和主要学术会议议题来看，有一个特点非常值得关注，就是几乎找不到政治话语，与以前各阶段（特别是与第三阶段）相比，真是泾渭分明。从表面看，各种研讨会、交流会、学术讲座等络绎不绝，但往往是说者自说自话，听者姑妄听之，因为所研究的领域互不搭界，听者自谦为没有资格评价，因某某是这一领域的专家，至多总结一下、提点自己的看法，所以真正意义上的学术交流鲜矣。在中国文化主体寻求超越的过程中，西方文化不过是众多参照之一，世界文化的所有成员皆可作为借鉴的对象。[2]主要参阅了《法学研究》（1995年～2002年）上的5篇《法理学研究述评》。二是想探寻一种新的法理学研究进路。

⒌对中国传统文化的拒弃——同情式理解——多元文化中的中国立场对中国传统文化的无知和排斥这已经成为一种国民无意识的反应，但始作俑者是五四时期的知识精英。[8]如关于法律的阶级性、法制如何为改革服务、关于社会主义初级阶段法制的性质和特点问题等。

此外，从这一阶段所研究、讨论的问题看，不仅学界的视阈广阔，而且不再是蜻蜓点水式的言说，大有直捣黄龙府，与诸君痛饮耳的架势。[13]所谓静悄悄是指理论上没什么突破，也没什么让人掩卷长思，顿生慷慨激昂、痛快淋漓感觉之理论亮点。

这一阶段的另外两个特点就是反思与回归。笔者认为应从中国的社会现实出发，也就是说在译介西学、攻他山之玉的同时，应逐渐把更多的关注点投向中国问题。

第四，人性、人文关怀的回归。到了坚壁清野这一阶段，学者们一边忙于修筑自己的学术堡垒，但还得时不时地站在尚未修建完工的堡垒上，瞭望一下其他学者的建筑进程，在相好者之间偶尔也呼应一番，甚至还存在促膝长谈的可能性。对那些问题的论述是可以留之于后世、启发后学，对那些问题的论述只是昙花一现、乏善可呈。具体见甘重斗主编：《中国法律年鉴（1988）》，北京：法律出版社1989年版，第721页。

表现在研究、讨论的问题上就是，在传统法理学理论领域鲜有新论，而所谓的学术灵感、创新，大都来自于流行政治话语或西方经典理论的激活。反思指对长期以来法理学界基本达成共识的问题，又开始了新的研讨。

从这一阶段研究的主要问题、主要学术会议议题与当时流行政治话语的对比中可看出，由于学科建设的需要，学者们研究、研讨了一些纯粹的法理学问题，[7]但相当一部分问题与议题是围绕当时的政治话语展开的，或者是由于特定的政治环境而成为了问题。其中，第三种方案似乎最为公允，好像没有为批评留下余地，但实际上他和前两种路向一样都受制于文化中心主义逻辑。

这与后来的政治表态式的学术会议是不同的（后面还会提及）。从这一阶段的理论亮点来看，大有理论无疆界之势，从对马克思主义法学提法的疑义，[9]应当以实施宪法为核心，不折不扣地按宪法的规定办事，[10]到对判例法的优越性的研究，[11]对我国法律实效不佳原因[12]的分析，鞭辟入里、细致入微，反映了学者们关注现实、理性批判的学术品格。

而且，这一阶段的问题和议题都不是对政治话语的简单认可，而是把它作为学术问题，提出了不同的观点，展开了不同的论述。张文显、姚建宗、黄文艺、周永胜：《中国法理学20年》，《法制与社会发展》1998年第5期。即把中国和西方看作多元世界文化中的两元，皆应谦逊地承认自己的有限性。[17]陈云良：《法的模糊性之探析》，《法学评论》2002年第1期。

关于政治话语与学理界研究的主要问题、学术会议议题的对照，不能仅局限于本年度，有的政治话语会成为以后几年的研究、研讨的热点，有的研究、研讨的热点问题，在政治话语正式出台前就已经开始了。后学之辈若对某一理论问题感兴趣，只要查阅某一专家的有关论述，一般来说就可知这一领域的全貌。

到了90年代，学者们逐渐形成了自己的理论偏好，并且有意识地确立自己的学科专长。而那些拿西方理论来套中国现实的论述，也只能停留在理论层面，经不起实践的推敲。

[13]即国际法律哲学与社会哲学协会第15届世界大会（中国有3人出席，1991年，德国哥廷根）。[6]张文显等教授把1978年～1998年中国法理学的发展分为三个阶段：初步发展阶段、加快发展阶段、全面发展阶段。